浅谈期待可能性理论在食品药品行政执法中的适用中国食品网

　　在食品药品行政监管执法中，全面考虑当事人在违法行为发生时所处的时空状态和政策环境，是每一个执法人员对当事人的违法行为定性和处罚的重要前提。本文将着重探讨“期待可能性”是否适用于我国行政法领域和其在行政执法中的参考价值，以期能够在当前严明的法制环境下，做到公平公正，避免苛处滥罚。中国食品网

　　一、什么是期待可能性

　　期待可能性理论源于德国刑法学，而现代大陆法系的刑法学说围绕德国刑法学的概念和逻辑发展至今逾200多年。我国现代刑法学已经出现以德国现代刑法学说作为圭臬的趋势。由此可见，期待可能性理论并不是水土不服的舶来品，而是已经融入我国刑法体系的一项基本理论。中国食品网

　　期待可能性是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人做出合法行为，那么行为人即使做出了违法行为，也可免予追究。因此，不具有期待可能性便成为主观上的违法性阻却事由。中国食品网

　　关于期待可能性的问题分为两种情形：一是期待可能性降低的情形;二是不具有期待可能性的情形。对于前者，行为人仍构成违法，只是因为期待可能性降低，可以从宽处罚。对于后者，对行为人可免于处罚。中国食品网

　　综上所述，我们可以看到，不具有期待可能性成立的必要条件至少包含：一是当事人在行为发生时存在选择合法行为的狭窄空间;二是当事人很难作出合法行为或者作出合法行为会带来难以承受的不利后果。基于上述2个条件，法律难以想象一个正常人会作出不利于本人的行为或者完成几乎不可能完成的合法行为。同时，我们还应深入的看到，若一个行为具备某罪的构成要件，在不具有期待可能性的前提下，我们不能机械的认为具备犯罪构成要件就一定是犯罪行为，或者说不能机械的运用“法定符合说”来定罪，因为主体的主观方面是关键且重要的一个要素，可以说，期待可能性给刑法注入了一丝温情和人性，让刑法更易于让人接受。中国食品网

　　二、源于刑法的期待可能性理论适用于行政法领域

　　刑法与行政法同属我国重要的部门法律，在维护社会稳定和司法稳定方面都有重要的作用。抛开刑法和行政法在价值方面、功能方面的耦合，仅从刑法和行政法已然对接的部分典型原则出发，如：罪刑法定原则与处罚法定原则对接、罪刑相适应原则与过罚相当原则对接、一事不再理原则与一事不再罚原则对接，就可以看出刑法的理论是适用于行政法的。除上述基本原则之外，行政处罚与刑罚在从旧兼从轻原则、并罚原则等施行层面还有不少共同之处，如行政处罚中常用的“分别裁量、合并处罚”原则以及“限制加重”原则与刑罚中的并科、吸收原则一脉相承。中国食品网

　　综上所述，行政处罚与刑罚不仅在理论层面存在共通之处，即便是实践中亦存在吻合的地方。这一系列的重合表明刑罚中的其它理论，亦可适用于行政处罚领域之中，我们甚至可以大胆猜想，行政法领域内的各种原则和理论都是可以在刑法中找到出处。同时，因为刑法在施行中的各个方面均比行政法的执行要求更为严格，也更为公平，我们有理由相信，将刑法中的理论适用于行政法领域，更有利于行政法执行的公平、公正。中国食品网

　　三、期待可能性在食品药品行政执法中的参考价值

　　我国现行行政法对当事人的司法救济途径保障日益全面，避免行政复议和行政诉讼的不利结果是每一个执法人员应当考虑的重要环节。以《食品安全法》为例，如当事人销售未按规定检疫的肉类会面临至少十万元的罚款，如此重罚必然不符合一个普通食品经营者的心理预期，因为实际生活中可能一个食品经营者的全部可支配财产都不足十万元(不包含生活必须物资)，由此将会导致当事人寻求法律救济以满足自身对公正、适当处罚的追求，而第三方裁判机构往往站在极度客观的立场质疑执法人员的处罚决定。下文我们就以一个案例来探讨期待可能性原理在食品药品行政执法中的重要性。中国食品网

　　案例：某食品药品监督管理局在辖区内的农贸市场检查发现某业主在销售进口冻肉，但是未查见该批次冻肉对应的入境检疫证明，即该批次冻肉系走私而来，当然也就没有对应的中文标签。但在调查中，当事人出具了进货时向供货方索取的沿海某地工商局出具的涉案走私产品拍卖证明和拍卖检验报告，后经证实沿海某地工商局出具的走私产品拍卖证明和拍卖检验报告不实，基于上述案情关键点，执法人员存在以下两种不同的处理意见：

　　(一)一部分执法人员认为，涉案当事人的经营行为应当定性为经营未按规定检疫的肉类，因为当事人所进购的产品客观上存在未按规定检疫的事实，并且提交的某地工商局出具的涉案走私产品拍卖证明和拍卖检验报告确属不实，依据“法定符合说”原理，的确符合经营未按规定检疫的肉类这一违法行为的构成要件。中国食品网

　　(二)另一部分执法人员认为，涉案当事人的经营行为应当定性为经营无中文标识的肉类更为妥当，原因在于：(1)当事人在进货时履行了《食品安全法》规定的查验义务，索取了检验报告，在当事人的层面，能够明确所购产品的来源;(2)当事人作为食品经营者，不具备核实某地工商局出具相关证明文件真实性的条件，即使涉案相关证明文件不实，基于信赖保护原则，当事人亦有充分理由相信自己所购产品是合法合格的，即当事人不可能认识到所购产品是未经检疫的;(3)当事人可以清楚的发现所购产品没有中文标识，当事人也仅能明确认识到所购产品没有中文标识。依据“具体符合说”原理，当事人的经营行为仅能认定为经营无中文标识的肉类。中国食品网

　　本案例中，笔者更倾向于第二种处理意见，上述案情中，实在难以想象案例中当事人基于社会生活常识，在索取了有工商部门公章的相关证明文件后，主观上还能认识到自己所购产品是未经检疫的，除非当事人具备“未卜先知”的能力。即当事人经营上述未按规定检疫的肉类的行为已经不具备期待可能性，违法行为的主观方面无法确立，自然也就无法如上定性，否则，会导致当事人对法律规定的进货查验义务无所适从。同时，为了避免实务中滥用期待可能性原理，笔者认为应当充分结合“信赖保护原则”方可加以适用，这与《食品安全法》第一百三十六条关于“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”的规定是耦合的，恰恰也印证了期待可能性原理在食品监管行政执法中是适用的。中国食品网

　　通过本文的论证，我们可以看到，充分考虑当事人所处时空状态、恰当运用期待可能性原理，可以调和执法人员和当事人之间的认识不一致，还可以满足“过罚相当”的处罚原则，降低行政复议和行政诉讼不利结果出现的风险，更是每一个执法人员应当牢牢占据的公正立场。中国食品网（广元市食药局  王淼）