违法边界如何确定 禁止还是不予干涉 食品车间承包经营模式监管亟待完善

上海市金山区市场监管局 彭善坤 王乐云

　　豆制品、酱卤肉制品等食品生产企业由于业态特殊，容易出现将一部分生产车间承包给个人经营的现象。这部分车间生产规模不大、工艺简单、产品单一且多销往城乡接合部，承包人具有稳定的产品销售渠道，能带动企业“自营”产品的销量，操作工人一般为家庭成员，工作时间非常规、不固定。对这部分车间，企业往往不愿意亲自管理，更愿意以收取房租或者按销售额提点的方式将其承包出去。如何确定这种经营模式合法与违法的边界，是应当禁止还是不予干涉，目前理论和实务层面都有不同观点。笔者以调研结果为基础，尝试分析这种经营模式的合法性，并提出相关建议。

经营模式的六个行为特征

　　调研发现，企业将一部分生产车间承包给个人经营的模式具有以下行为特征：一是企业与承包人签订书面合同，约定双方系彼此独立的法律主体，自负盈亏、自担责任，双方不存在雇佣关系。二是企业提供车间及接通水电气，承包人支付房租，自行承担水电气费用，自行负责更换或维修损坏的设施设备。三是承包人自行招聘工人，承担工人工资、福利、保险等费用，自行负责生产及运输过程中的用工安全。四是一般由承包人自行采购和保管食品原料，负责索证索票以及食品生产过程控制。五是承包人自行寻找客源和承担销售税费，生产经营所得归自己所有并自行支配使用。六是在客户明确要求承包人提供证照时，如果合同金额较大，承包人可以使用企业的证照和公章。此外，有的企业出于管理或品牌运营需要，一般会为承包人采购统一样式的工作服和食品包装袋，之后双方据实结算费用。

　　需要指出的是，在生产过程控制方面，各企业虽在形式上配备了食品安全管理人员，建立起了食品安全管理制度，但对承包车间生产行为的参与和控制程度普遍不强，规章制度形同具文。例如，承包人在无企业管理人员和技术人员参与和监督的情况下，即可自行设定原料贮存区域，自行负责进货查验和记录，自行完成投配料、搅拌、整形、包装、检验等工序。有的豆制品车间承包人为了赶“早市”，凌晨1时开工，到早晨6时即已生产完毕，此时企业人员还没有上班。

是否合法的三种论证

　　这种经营模式是否符合规定，主要有三种观点：

　　第一种观点认为，对经营模式的选择是企业自主决定的事项，内部承包经营模式并不为法律所禁止；该内部承包经营模式并不能免除企业应承担的食品安全主体责任；企业作为获证主体，实际可以控制并参与生产经营，对外承担生产者主体责任，属于法律责任承担者。

　　第二种观点认为，从许可角度看，食品生产许可是对企业生产布局、设备、管理制度等是否符合法定要求的相对静态的许可，侧重硬件条件的符合性。生产布局、设备等变更会触发许可的变更，但管理人员的变更则不会，说明人员并非许可的固定部分。承包人承包的食品车间均在企业获证区域内，并非不符合许可时的硬件条件，而只是管理人员不同。

　　第三种观点认为，应贯彻食品安全法第三条确立的预防为主、风险管理和全程控制的立法宗旨。对食品生产场所、设备及其布局、工艺流程、从业人员和规章制度进行事先审查，并通过加强和完善事中事后监管来指导督促企业持续保持和加强对食品安全关键环节的风险识别、防范和控制能力。就该经营模式而言，企业在食品生产关键环节缺位，对生产加工全过程失察失管甚至可能失控，与其作为保障食品安全第一责任人所应当具备的对其获证区域和范围内食品生产加工活动的控制力并不匹配。因此，应当认定该经营模式的违法性，并采取相应的监管措施。

　　笔者赞成第三种观点。在此，首先有必要区分内部承包和挂靠这两种经营模式。内部承包，是指企业将经营项目交由内设机构或人员负责完成的一种合法经营手段。内设机构和人员不具有独立法人资格，其行为视为企业的行为，不属于法律意义上的第三人或他人。在上述模式中，企业未与承包人签订劳动合同，不发放工资，也不为其缴纳社会保险，不符合企业人员的认定标准。因此，承包人属于独立于企业的第三人。通过全面考察双方的合同约定以及实际履行过程中的人员管理、出资及财务管理、设备运营管理、经营风险和责任承担等具体情况后，可以确定承包车间生产经营管理权已经转移至承包人，因此应认定承包人实质上属于自主经营、自负盈亏的经营实体。

　　挂靠，是指没有经营资质的主体借用有资质主体的名义从事经营活动的违法行为。具体来说，挂靠人和被挂靠人各取所需，前者利用后者的包括资质在内的各种条件开展经营活动、承担经营风险，后者提供配合或适度的风险管控，不实际参与生产经营活动或参与程度不强。对经营资质有严格要求的行业容易发生挂靠经营行为，如建筑施工、药品流通、特种设备生产等。挂靠经营虽然违法，但在民商法和行政法上的处理方式是不同的。前者强调尊重合同双方真意、合意和交易保护，只要不违反法律强制性禁止条款，一般不作无效性判定，后者则明确界定挂靠经营具有违法性。因为在行政法领域，事关生命健康安全和公共安全的法律法规对市场主体均实行法定登记和严格的过程管控，而挂靠经营可以绕开真实登记和严格监管，降低了各方的责任预期和注意程度，是对现行法律所预设的管理体制和管理秩序的规避、冲击和违反。因此，不应将食品生产领域挂靠经营的民事法律关系性质与行政违法性及责任承担绑定和混同起来。

　　其次，食品许可一般以硬件条件的符合性审查为主，但人员条件并非可有可无，许可证管理办法、许可审查通则明确要求必须配备相关专业技术人员和管理人员，且人员变动必须与硬件的要求相匹配。人员的变动虽不会直接触发许可变更，但两者是紧密关联的，人员违反工艺流程就可能导致许可变更，私自更改加装设备导致不再符合生产要求的还要重新取得许可。因此，许可行为虽是静态的，后续管理则是动态的，未被许可的主体在符合许可条件的区域从事食品生产也可能构成无证生产行为。如涉豆制品和酱卤肉制品的原料和成品都极易发生食品安全风险，对风险的识别、防范和控制理应由取得许可的生产企业进行。换言之，食品生产企业在基于自身某一时点的各项条件取得行政许可后，应当按照许可事项自行组织生产经营、自行承担经营风险，而不是将应由其管控的食品安全关键环节的生产经营事务交由他人负责。进一步来说，食品生产的高风险性决定了在行政许可、日常监管以至执法办案上都应极力追求系统性安全。食品生产企业要按照许可和管理要求全方位、全链条地规范生产经营行为。而承包经营模式无疑将导致设定食品生产许可和行为规范的本旨落空、虚化以及法律预防、警示、震慑功能的弱化。

　　综上所述，应当认定此种经营模式属于挂靠经营。承包人涉嫌构成无证生产食品的违法行为，相关食品生产企业涉嫌构成为无证生产食品提供生产加工场所、设备、“走账”“走票”和证照等便利条件的违法行为。当然，根据不同案情，企业也可能涉嫌变相出租、出借许可证件行为。

　　由于食品安全法将无证生产经营食品列为严重违法行为，设定非常严格的法律责任，巨额罚款成为不少企业难以承受之痛。笔者认为，执法部门在查处食品违法行为的过程中要避免“法外施恩”，应坚持法治原则，为人民群众守牢食品安全底线。同时，也应善用执法技巧，努力追求政治、社会和法律效果有机统一。

　　如果说查处食品违法行为是“向后看”，那么对食品生产行业来说，行政许可和日常监管就是“向前看”，而且是更为重要的保证食品安全的管控机制。应坚持预防为主的原则，以系统性思维、体系性措施在制度设计、行为规范等方面将食品安全风险控制在可接受的范围内，严格遵守食品安全法律法规和标准。

《中国食品报》(2023年02月02日03版)